红筹架构典型规避手段及风险分析（规避10号文）

资料分享：红筹架构典型规避手段及风险分析

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1、本文来自一位红筹达人之手，为了更好的配合小兵研究和大家理解红筹结构废止的专题，小兵特与大家一起分享。

2、据说秦发模式中介机构曾被请去喝咖啡，因此其操作方式已经不具有可复制性。

3、《公司金融》曾经以十个专题的形式探讨过回避10号文的问题，案例非常详实，小兵苦于时间不充分尚未研究，如果有机会学习再与大家分享，也希望他人学习之后一起分享成果。

一、背景

自2006年9月8日《外国投资者并购境内企业的规定》（“10号令”）颁布实施以来，因其中明确规定了对关联并购和股权并购须经商务部审批，以及与此相关的特殊目的公司境外融资上市需经中国证监会审批（以下合称“境内审批”），一时间激起包括民营企业、境外投行、境外私募投资人、境内外律师等在内的各路人士对如何有效、合法地规避10号令上述境内审批的积极探讨，其中部分探讨方案随着新规定的出台和有关上市项目的成功落实得到了境内外监管机构明示或暗示的认可。也就是说：现在通过境内主体境外设立特殊目的公司境内并购需要商务部来审批，而现在商务部至今没有批过一家（中国远洋除外，是国务院批的），也就是间接地堵死了红筹模式境外上市的路径，因此探讨规避手段才具有明显的实务意义。

二、规避手段

（一）间接并购法

先由非关联境外投资人（以下简称“PE”）以其在境外设立的壳公司（以下简称“境外壳公司”）收购境内民营企业100%股权，将境内民营企业（以下简称“境内企业”）变更为一家外商独资企业（以下简称“WFOE”），再由境内企业自然人股东或实际控制人（下同，以下简称“境内自然人”）在境外设立的特殊目的公司（以下简称“SPV”）受让前述PE所持壳公司全部股权，实现境内企业权益出境。还有人提出此方案的变通作法，即由SPV收购一家非关联的、于10号令生效之前设立的WFOE全部股权，再由该WFOE收购境内企业资产或股权。

该方案及其变通作法都是非常明显地以打“时间差”的方式规避10号令项下的境内审批，已经为业界普遍认为具有极大法律风险而鲜有采纳。

（二）控股并购法

先由PE通过境外壳公司收购境内企业超过50%股权，将境内公司变更为一家中外合资经营企业（以下简称“JV”），境内企业自然人股东再通过SPV直接或间接取得境外壳公司控股股权，或者以期权形式获取上市后的境外壳公司控股权益，以实现将境内企业控股权益纳入境外上市公司的目的。

该方案只是在出境的境内权益比例上未达100%，但也达到了将控股权益出境的目的，实质上与前述“间接并购法”相同，故同样存在较大法律风险而不被接受。

（三）参股并购法

PE通过境外壳公司收购境内企业不少于25%股权，将境内公司变更为JV。依据商务部《外商投资准入管理指引手册》（2008年版）（以下简称“《管理手册》”）对10号令适用对象的限定，SPV再收购JV中外双方全部股权，将JV变更为WFOE，最终实现境内公司权益出境。

该方案是照搬附件提及的“忠旺模式”，但是，“忠旺模式”及类似模式之所以可行，其关键在于JV或WFOE架构搭建于10号令生效之前，不存在为规避境内审批而对境内企业进行外资并购的情形，因此，不论从现行有效的法规还是从实务操作看，“忠旺模式”均已有效回避法律风险，是为可行。而上述方案也是较为明显的以“时间差”规避境内审批，从目前了解情

况看，有些境内律师对此持认可态度，而个人认为在履行下列政府部门确认手续并如实披露法律风险的情况下，方为可行：

1、取得JV股权变更的有权审批机关确认函，说明根据《管理手册》，该项股权变更不适用10号文，尽管JV是10号文生效后设立的，其有权审批并已按照内部流程将审批事项上报商务部备案；

2、律师实务所向商务部主管部门作一书面或电话访谈，确认商务部对上述股权变更审批无异议；

3、若未取得前条所述访谈确认，招股书应披露如下风险：说明尽管我们认为合法也取得了股权变更有权审批机关的确认函，但不保证商务部的理解和我们一致，也不保证不会出台新规定或进一步解释，与我们的理解不一致；若取得前条所述访谈确认，则可仅披露风险为不保证商务部不会出台新规定或进一步解释，与我们的理解不一致。

（四）VIE并购法

并非基于外商投资产业政策的限制，由SPV在境内新设WFOE，在WFOE与境内企业之间搭建VIE结构，实现WFOE对境内企业的实际控制以及境内企业利润向WFOE的转移，从财务角度最终实现境内权益出境。

该方案是参考附件“秦发模式”引申而来的，但与“秦发模式”不同的是，采取该方案并非出于境内企业从事的业务触及外商投资产业政策有外方资质或控股比例方面的限制性规定，而无法采取外资并购的原因。从这一角度看，该方案也是明显规避10号令境内审批规定的，虽然不同于前面三个规避手段中的“并购”，但基于VIE结构本身的法律风险，可操作性也不明显。此外，需留意的是，“秦发模式”中的VIE结构下，WFOE的设立和VIE结构的搭建均在10号文生效之后。本所认为，如果WFOE或JV设立于10号令生效之前，VIE结构虽搭建在10号令生效之后，则不论是否有外商投资产业政策的限制，此时搭建VIE结构并按照如下思路披露10号令风险的前提下，仍是可行的：

1、VIE结构本身的法律风险披露，此处不再赘述；

2、10号令的风险，说明尽管我们认为VIE方式不构成10号令明文规定的外资并购，但不保证商务部是否就其构成“其他方式规避”境内审批出台新规定或进一步解释，与我们的理解不一致。

三、截至目前可行的重组模式

1、忠旺模式：已设立外商投资企业再无并购

10号令生效之前，已合法设立JV，且其中外方股权已经为境内自然人所控制的SPV合法拥有。SPV收购JV中方股权，将JV变更为WFOE，实现JV全部权益出境。关键点是JV设立于10号令生效之前，且境内自然人已在境外间接有JV股权。除该项目外，本所参与的“澳优乳业”亦采取相同模式。

中国忠旺的主要境内经营实体为辽宁忠旺，其实际控制人为中国公民刘忠田。10号文生效之后，辽宁忠旺仍有60%的股权为境内公司所持有。为了完成上市重组，辽阳铝制品厂将其所持辽宁忠旺60%注册资本转让给ZCIL（HK）。对此，2008年3月17日，辽宁省对外贸易经济合作厅（即辽宁忠旺原审批机关）根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，批准该转让。整个收购过程，中国忠旺仅就外商投资企业辽宁忠旺的股权转让取得地方商务局的核准。

中国忠旺的中国法律顾问认为：基于辽宁忠旺于1993年成立为一家中外合资企业，将内地及海外股东正式持有的全部权益转让至ZCIL（HK）的法律性质为转让外商投资企业的权益。所以，ZCIL（HK）收购辽宁忠旺的全部权益，并不构成10号文所定义的“海外投资者收购一家内地企业”，因此无需获得商务部的批准。招股书“风险因素”章节也未作10号文有关的风险披露。2009年5月，中国忠旺在香港上市。

根据商务部外国投资管理司发布的《外商投资准入管理指引手册》（2008年版）（“指引手册”），并购适用对象是“外国投资者购买境内非外商投资企业股东股权或认购公司增资，或外国投资者购买境内非外商投资企业资产并以该资产设立外商投资企业运营；或外国投资者协议购买境内非外商投资企业资产运营。”并且，“上述外商投资企业应界定为：外国投资者及 …… 此处隐藏：2671字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……