从“行为”到“权利” - 从行政法权利理论视角看行政不作为司法

从“行为”到“权利”——从行政法权利理论视角看行政不作为司法审查的完善

王梓

上海市静安区人民法院 200042

【摘要】：

理想的司法审查应当兼具维护客观法秩序和保护主观权利的双重功能。但我国现行行政不作为司法审查只能回答已经进入审理阶段的合法性问题，存在明显的缺陷。本论文拟从司法审查和目前我国行政法研究的核心范畴入手，深入分析我国现行行政不作为司法审查的困境，提出造成该困局的深层次因素并进一步提出解决方案为将行政法学研究的核心重点由对行政行为的考察转移到对相对人及其权利的研究上，简言之即是从“行为”到“权利”的转变。 【关键词】：司法审查、权利理论、行政不作为 一、基本问题

无论国家属于何种政体，司法审查制度的表现形式相当一致。基本表现为司法权对另一种国家权力（通常是行政权）的监督制约制度。具体而言，是指法院通过诉讼程序审查并纠正不法行政行为，以保护公民和组织的合法权益免受国家行政机关侵害并维护其合法权益的行政行为，支持行政机关依法行政。需要注意的是，英美法系中的司法审查以违宪审查为主，如美国的宪法学和政治学著作经常将两者混同使用，但就世界范围而言，司法审查并不等同于违宪审查，具体到我国而言，“我国的司法机关不具备对公权力进行合宪性审查的基本条件,但完全具备对公权力的合法性进行审查的基本条件。”1

二、现状及原因分析

传统行政法学的核心是行政行为理论，受此影响，我国司法审查以行政活动为对象，关注的焦点是行政行为的合法性。同样，学界对行政不作为的研究也未能摆脱行政行为中心论的束缚，在此基础上构建的行政不作为司法审查重在审视行政职权消极行使的合法性，通行的两种审查标准基本上就是行政不作为的合法性标准：一种直接援引行政作为的合法要件审查标准。一种以行政不作为自身构成要件，即作为义务存在、作为义务必要且可能以及实质上逾期不为2。因此现行行政不作为司法审查存在审查视角单维化，审查基准单一化的弊端，它能回答已经进入审理阶段的行政不作为的合法性问题，但无法发挥司法审查的全部功能。除此之外，实践中的行政不作为司法审查还存在以下几个问题：

1.提出主体要求过于严格，只有利害关系人才能提起行政诉讼,而现实生活中存在行政相对人的利益被因行政主体的行政不作为行为侵害,而自身又无法进入司法审查程序而是自身利益无法得到法律保护的现象。

2.审查范围难定，司法审查的范围有狭义和广义之说，前者认为《行政诉讼法》第11条规定的行政不作为案件即为司法审查的范围，后者倾向于认为行政主体只要负有作为义务，则该类争议就应纳入司法审查的范围。“狭义说”受制于行政法学发展早期的行政行为类型说，不利于公民权利的保护，已逐渐式微。“广义说”认为作为义务的来源除了法律法规等规范性依据外，还可由行政承诺、行政合同等

契约行为或行政机关的自身行权利保护方面有积极意义，但存在理论不统一，逻辑不连贯，实践多冲突等弊端，如有判决认为作为义务“应以法律法规和合法为产生（即附随义务）。3“广义说”在扩张司法审查范围、加强有效的规章的明确规定为依据”4，也有以“开发区管委会的有关规定”5为依据的，还有的以“财政部、司法部有关文件规定”6为依据，更有判决主张“相应??政策规定”7也可构成作为义务。法院对作为义务的依据缺乏统一认识，直接后果就是在审查范围上尺度不一。

3.审查强度难定，法院能否以自己的判断代替行政机关先前已做出的判断？法院在审查事实问题时，能否主动依职权查明案件事实？法院能否作出具体、明确的履行判决？诸如此类涉及司法审查强度的问题在实践中无标准可依。以法院的履行判决为例，由于不作为审查强度方面的理论研究不够，立法语言模糊，实践中的判决也是相差甚大，并且即或有所判决但执行效果也不理想，严重影响司法权威。 笔者认为，传统司法审查单一聚焦在行政不作为的合法性上，不能对行政争议的实质，尤其是公民的权利诉求给予足够的重视，导致司法社会功能的弱化甚至是缺位，无法有效应对社会对司法的现实需要。要么陷入司法盲动，仅凭司法自豪感或道德冲动就对讼争不加区分的照单全收。8要么对司法审查的正当性缺乏信心，机械适用法律，止步于合法性判断，当事人常拿着一纸确认违法的判决无处索赔，权利得不到真实的救济。凡此种种，既有损司法权威，也无助于公民权利救济和客观法秩序的恢复。解决困境的根本出路在于关注行政不作

为争议本身，充分发挥司法审查的权利救济和纠纷解决功能。 三、完善行政不作为司法审查理论：行政法权利理论视角

司法审查的理论基础可以上溯到宪法学上的法治理论和人权保障理论，而映射到行政诉讼功能理论中则分别对应客观法秩序说以及权利救济说，以合法性为中心的传统审查模式正是该种理论指导下的产物。有学者认为突出公民在行政法律关系中的主体地位能够改变目前行政法学发展的瓶颈，笔者认为有助于司法实务界突破行政不作为审查难的局面。9

（一）明确司法审查的提出主体：扩大利害关系人的范畴

扩大司法审查提出主体行政行为司法审查的立法目的在于赋予弱势群体在司法上的诉权,在于加强对政府行为的监督,使所有受侵害的权利都得到救济,使所有政府权力都受到制约。具体可以从三个方面入手明确提出主体的定义：1、原告受影响的利益应具有特定性；2、原告所主张的利益应当受到行政行为的直接侵害；3、即使原告受侵害与行政行为之间只有间接利害关系，但除提出司法审查外没有其他的权利救济方式，则应肯定其提出主体资格,授予受害人普遍提起司法审查的权利。比如,公民、法人或其它组织要求环保部门对超标排污单位进行制裁,而环保部门不予处理,受害人即可提起行政诉讼。 （二）界定审查范围的标准：排除非行政法权利争议

公民诉行政机关不作为，旨在保护自己的权利，将公民的诉求区分为行政法权利和非行政法权利争讼两个方面，其根本着眼点仍在于行政法律关系。非行政法权利争讼也包括两个方面：宪法权利争讼和

反射利益争讼，二者均不属于行政不作为之诉受案范围。

1.宪法权利之诉。“一个法治的国家，宪法的原则性规定都应该有具体的法律加以实施。”10在当前我国法律和司法政策不承认宪法诉讼的情况下，除非宪法权利已由其他法律具体化为法律权利，否则公民无法直接依宪法权利受到侵害而提出行政诉讼。

2.反射利益之诉。反射利益争议不属于司法救济范畴的理由： 第一，从诉权角度来看，反射利益人不具有行政诉讼原告资格。原告资格的利害关系标准要求起诉人必须与被诉行政行为存在法律上的利害关系，而这里所称的法律上的利害关系，并非漫无目的的任何法律关系，行政诉讼解决的是行政争议，而行政争议是行政法律关系中的争议，争议双方必须是行政法律关系的当事人。换言之，起诉人与行政主体之间存在行政法律关系，是具备原告资格的基础条件。如果仅仅是反射利益争议，则不可能产生可供司法审查的行政法律关系，德国法上形象的称为“一个旁观者的利益和兴趣不足以作为提起诉讼的理由”11

第二，从实体权利角度来看，“公民对于行政作为的受益，仅属于反射利益而非法律赋予的权利，那么，公民对行政不作为就无所谓权利被害可言，行政不作为也就不属于违法行为，因而公民也就无权请求行政主体为一定作为或赔偿其损害。”12 （三） …… 此处隐藏：1586字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……