2016年司法考试练习题专项训练57

2016年司法考试练习题专项训练57

【第367题】多选题

某因犯故意杀人罪和爆炸罪，一审均被判处死刑立即执行，张某未上诉，检察机关也未抗诉。最高法院经复核后认为，爆炸罪的死刑判决事实不清、证据不足，但故意杀人罪死刑判决认定事实和适用法律正确、量刑适当。关于此案的处理，下列哪些选项是错误的？ A.对全案裁定核准死刑

B.裁定核准故意杀人罪死刑判决，并对爆炸罪死刑判决予以改判 C.裁定核准故意杀人罪死刑判决，并撤销爆炸罪的死刑判决，发回重审 D.对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重审 【答案】ABC 【考点】数罪并罚

【解析】《高法解释》第351条第1款规定：“对一人有两罪以上被判处死刑的数罪并罚案件，最高人民法院复核后，认为其中部分犯罪的死刑判决、裁定事实不清、证据不足的，应当对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判;认为其中部分犯罪的死刑判决、裁定认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判，并对其他应当判处死刑的犯罪作出核准死刑的判决。”故本题正确做法是D选项，错误做法为ABC。 【第368题】单选题

下列哪一情形构成重大误解，属于可变更、可撤销的民事行为？ A．甲立下遗嘱，误将乙的字画分配给继承人

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B．甲装修房屋，误以为乙的地砖为自家所有，并予以使用

C．甲入住乙宾馆，误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的，并予以使用

D．甲要购买电动车，误以为精神病人乙是完全民事行为能力人，并与之签订买卖合同 【答案】C

【考点】法律行为与事实行为；法律行为的效力；重大误解

【解析】A选项中甲将他人字画通过遗嘱进行处分，属于无权处分，遗嘱的这一部分无效，其余有效，不属于可更变、可撤销的民事行为，A选项错误。B选项中甲误将乙的地砖用于自己家的房屋的装修，构成不当得利，不属于民事行为，故不存在变更与撤销的问题，B选项错误。C选项中甲误以为茶叶是无偿的，即对行为的性质发生了重大的认识错误，构成民法上的重大误解，属于可变更、可撤销的民事行为，C选项正确。D选项中乙是精神病人，属于无行为能力人，其所订立的买卖合同是无效的，甲对乙的行为能力的认识错误不改变合同无效的性质，故D选项错误。 【第369题】单选题

甲对乙享有10万元的债权，甲将该债权向丙出质，借款5万元。下列哪一表述是错误的？

A．将债权出质的事实通知乙不是债权质权生效的要件 B．如未将债权出质的事实通知乙，丙即不得向乙主张权利

C．如将债权出质的事实通知了乙，即使乙向甲履行了债务，乙不得对丙主张债已消灭

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D．乙在得到债权出质的通知后，向甲还款3万元，因还有7万元的债权额作为担保，乙的部分履行行为对丙有效 【答案】D

【考点】应收账款质押,债务履行对质权人的效力

【解析】《物权法》第228条规定，“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”债权质权自信贷征信机构办理出质登记时设立，所以将债权出质的事实通知乙不是债权质权生效的要件，A正确，不选。质权自办理出质登记时设立，通知第三债务人是质权设立后于质权实行时请求第三债务人为清偿的条件，类似于债权让与，未将债权出质的事实通知乙，乙对丙享有抗辩，B正确，不选。应收账款质权的实现，取决于第三债务人（应收账款请求权人的债务人）的清偿，因而应当将设质的事实通知第三债务人，若未通知，则不具有对抗该第三债务人的效力，该第三债务人仍可向应收账款请求权人清偿，无须对应收账款质权人负担任何责任，但第三债务人恶意的除外。C选项中，乙在知情的情况下对甲履行，不能对丙主张债已消灭，C正确，不选。应收账款质权设立后，质权人享有保全请求权，乙在得到债权出质的通知后仍进行清偿为恶意，其履行行为无效， 【第370题】多选题

权责一致是行政法的基本要求。下列哪些选项符合权责一致的要求？ A.行政机关有权力必有责任

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B.行政机关作出决定时不得考虑不相关因素 C.行政机关行使权力应当依法接受监督

D.行政机关依法履行职责，法律、法规应赋予其相应的执法手段 【答案】ACD

【考点】权责一致原则

【解析】权责一致原则是指行政机关在享有法定职权时，要承担相应的法律责任。其内涵可以概括为：执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。具体包括：（1）行政效能原则，指行政活动的实施应当达到其既定目标，为了保证行政目标的顺利实现，法律、法规应当赋予行政机关以一定的执法手段，并通过这些手段的运用排除其在职能实现中遇到的障碍。（2）行政责任原则，指当行政机关违法或者不当行使职权时，应当依法承担法律责任，从而实现权力和责任的统一。A选项强调行政机关有权必有责，即当行政机关违法或者不当行使职权时，应当承担相应的法律责任，属于权责一致中的行政责任原则，符合题意。B选项不涉及权责一致原则，而应当属于合理行政原则中的考虑相关因素原则。考虑相关因素原则是指行政机关在进行行政活动过程中，只能考虑符合立法授权目的的各种要素，不得考虑不相关因素。因此，不符合题意。C选项要求行政机关行使权力时，应当依法接受监督，符合权责统一中“用权受监督”的内涵，因此，符合题意。D选项要求行政机关依法履行职责，法律、法规应赋予其相应的执法手段，即为了保证行政目标的实现，行政机关应当拥有相应的执法手段，以运用和排除其在职能实现中遇到的障碍。因此，属于权责一致中的行政效能原则，符合题意。

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【第371题】多选题

一外国电影故事描写道：五名探险者受困山洞，水尽粮绝，五人中的摩尔提议抽签吃掉一人，救活他人，大家同意。在抽签前摩尔反悔，但其他四人仍执意抽签，恰好抽中摩尔并将其吃掉。获救后，四人被以杀人罪起诉并被判处绞刑。关于上述故事情节，下列哪些说法是不正确的？ A.其他四人侵犯了摩尔的生命权

B.按照功利主义“最大多数人之福祉”的思想，“一命换多命”是符合法理的 C.五人之间不存在利益上的冲突

D.从不同法学派的立场看，此案的判决存在“唯一正确的答案” 【答案】CD 【考点】价值冲突

【解析】本题为选非题。摩尔未同意参与抽签的前提下，其他四人抽签且将摩尔吃掉，显然侵犯了摩尔的生命权，故A项表述正确。摩尔的生命换取了其他四人的生命，按照功利主义“最大多数人之福祉”的思想，是合理的。故B项表述正确。五人之间存在生命利益上的冲突，故C项错误。从功利主义法学派立场看来，“一命换多命”是符合法理的，故不应当对“四人以杀人罪判处绞刑”;从纯粹法学派立场看来，其他四人未经摩尔同意将其杀死，违反权威制定的法规范，应当对“四人以杀人罪判处绞刑”。故D项表述错误。 【第372题】单选题

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