建筑工程合同纠纷证据目录(2)
承包商和发包人签了一个合同,中标合同签完之后,接着承包人跟发包人签合同,说房子盖完之后,以多大的价格买你的房子,而这个价格远远超过当时的市场价,事实上是一种变相的让利行为。
还有一种新的情况是免费,合同约满后,和开发商签订协议,免费建小区配套。
还有一种新的情况是:小区里要搞幼儿园,帮开发商建小学、幼儿园,无偿建校。
这些在事实上就是典型的“黑白合同”。没有承包商愿意把自己垂手可得的利益再端出去,尤其是对那些暴发富。但这个“黑白合同”跟前面合同剥离开了,完全是通过另外一种合同形式表现出来,通过捐赠合同、买卖合同,按道理讲,已经不是一个同类的法律关系了,前面跟他是施工合同的法律关系,后面签订是相互买卖的法律关系或者捐赠的法律关系,不能放在一案中解决。 六、分包合同
分包合同有以下几类:
1.承包人直接分包的合同。直接找的劳务分包、专业分包。
2.指定分包合同。发包人直接指定XX东西由谁家来做。 有的发包人会直接分包出去,不在这次的招标范围内,有的在招标范围内直接分包。
七、施工所需的证件、批件
施工所需的证件、批件,包括土地规划手续、临时占地用地证明手续。 为什么要收集这个?工程必须要解决自己与对方签订的合同是否有效的问题,第二,如果这个合同不管有效还是无效,是否可履行。我们经常遇到发包人和承包人签合同,合同签下来之前,发包人根本就没有取得国有土地使用权,或者没有取得土地使用权,没有规划许可证。哪几个证件最重要?
1.土地的使用证。可能是集体土地使用证,也可能是国有土地使用证。
2.建设用地规划许可证。 3.建设工程规划许可证。
这三个证件是检验工程是否可以进行招投标的标志,如果这三个东西都没有,合同肯定无效。
4.临时用地占地证明。如果没有,工程都是有问题的。 八、施工图纸、设计交底等
施工图纸、设计交底、图纸会审记录、测绘资料,发包人提供的水文、地质、地下管资料、坐标控制点资料等,这些都是做工程造价一个重要依据,因为图 纸是计算工程量的重要依据。
律师如果有比较好的判断力,当然很好,但一般律师很难说这个工程到底值多少钱,搞不清楚,将其搞清楚,一个
比较好的办法就是跟他进行讨论,看看能不能跟委托人谈。可以向对方提索赔,说,代表承包人,向发包人额外诉求一块赔偿,能给多少钱的费用如果没有能力判断他的工程值多少钱,可与他谈谈这个。这块,律师大有可为。某些律师做了若干年之后,不能发现自己的用武之地,其实索赔这一块就有很大的可为空间。
在做案子过程中,要利用委托人向你提供的所有资料,来梳理索赔事项,看双方的往来函件,听委托人口头的讲述,看监理会议纪要,看专题会议纪要,看监理的通知、发文,在看一系列的文件中,都能够找到工程工期质量出现问题的情形,依据这个,将所有的情形列成单,沿着情形,看是否可索赔。如果能找到,就可开始组织证据,开始算。 坐标控制点资料就是将楼房盖在哪的问题。
我曾经做过一个案子,在我国号称是排名第一的高校,我代表央企打官司,当时梳理证据时,就发现工程过程中,所提供的水文地质资料跟合同文件不符。
九、工程进度款、总进度计划及详细的进度计划 工程进度款、总进度计划及详细的进度计划,包括络图横道图、承包人的年季月施工计划、施工方案、施工组织设计及工程师批准的任何文件。将这些文件收集,可解决工期问题。尤其是络图横道图,将来会用来确定关键线路和非关键线路重要的一个标志。监理发开工通知前所提供的工程总
度计划和详细进度计划,这里面的络图和横道图最具有实际价值。
承包人年季月施工计划、施工方案将来都是提索赔的重要依据和基础,为什么?因为承包人的年季月施工计划施工方案中,里面包含了大量的人工、机械和设备的安排。 十、开工令、工程师签发的开工通知书、开工报告 在中标通知书以及中标以后签订的施工合同当中,里面都提到了开工日期和竣工日期,但是那个开工日期并不具有实际的操作价值,施工合同签订之后,往往会发生其他变故。 十一、洽商变更单、工程签证单 工程价款的结算一般分为5大块:
第一,中标价。这从哪儿找?从中标合同中找。 第二,洽商变更、工程签证价款。 第三,价差。材料和设备的价差。 第四,索赔。 第五,利息。
洽商变更在菲迪克条款里,必须限期申报,逾期要承担没有价款的后果。 我国1999年版的合同中是怎样的呢?现在法院对工程变更、索赔这一块时效的要求很低,尤其是关于工程变更。
十二、发包人的指令书、确认书
发包人的指令书、确认书,包括工程量的核实确认单、
监理通知、承包人的要求请求、工程联系单、通知书,所有这些东西,都会影响工期,也会影响价款,也影响质量。将这些东西进行相应的收集整理。对做下一步的工作,有很好的帮助。每个案子都有洽商变更单没有签,如何解决?就必须有其他相应的证据佐证。
十三、往来函件、对方的签收记录等
往来函件、对方的签收记录(或能证明对方已收到上述函件和签收的证据)、委托签收人进行签收的授权委托书、签收人身份证明文件、双方往来电话记录,对这些资料的收集整理至关重要,在这过程中,对往来的函件,有专章定出来。当对委托人有利的函件时,要下意识地想,这个函件是否有对方的签收记录,或者签收人是什么样的身份。在国内建设施工合同中,很难要求承包人所有文件符合相应的法律规定。对方证据发过来时,要下意识地想想,自己手里有没有原件,你的文件发给对方时,要下意识地想想他有没有签收,是谁签收的,有没有权利签收。
我们在和国内排名第一高校打官司时,其中一个很重要的文件送到学校,却由学校的传达室收,那邮递员就不可能送给校长。最后在法庭,在代理词中明确指出,这个文件已经送交,传达室没有将这个文件及时送给校长,那是内部管理的过失,不能对抗文件已经送达的诉求。法庭认可了我们的观点。
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