2016年中国政法大学701法学综合一[法理、宪法、国际法、行政法]

2016年中国政法大学701法学综合一[法理学、宪法学、国际法学、行政法学]之《国

际私法》考研导师圈点必考题汇编及答案

说明：①本资料为VIP包过学员内部使用资料。——————————————————————————————————————————一、简答题

1．简述票据追索权行使期限以及票据权利保全与行使的法律适用。

【答案】追索权是指票据不获承兑或者不获付款时，持票人对其前手请求偿还的权利。票据追索权行使期限以及票据权利保全与行使的法律适用规则如下:

（1）各国对票据追索权的行使期限和票据权利的时效规定不同，在实践中必然会在认定涉外票据追索权人所持票据的效力时，产生国与国之间的法律冲突。

①目前，国际、国内立法大多主张由出票地法支配，如日内瓦统一法公约对这一冲突的解决适用票据成立地法即出票地法。德国、日本和我国的票据法也采纳了这一做法。而英国票据法则规定适用行为地法或拒绝付款地法。

②不过，也有一些例外，如日内瓦《解决支票法律冲突公约》（第6条）规定适用票据成立地法。

（2）有关票据权利的保全与行使等行为如票据的提示、付款、拒绝证书的作成及拒绝通知等细节问题，应依票据付款地法规定。其理由在于付款地单一，容易确定，适用法律简便，而且付款是票据关系的重心。日内瓦两个解决票据法律冲突的公约和德国、韩国和美洲国家等都明确规定，因票据遗失或被盗应采取的措施，适用付款地法。我国《票据法》第101条也规定，票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。

2．中国涉外继承的法律适用原则是怎样规定的?

【答案】我国现行继承法律制度与许多国家一样，将继承分为遗嘱继承和法定继承。

（1）中国关于法定继承法律适用的规定

2010年10月28日颁布的《涉外民事关系法律适用法》第31条规定:“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。”本条规定采用了“区别制”，即动产法定继承适用被继承人死亡时经常居所地法律，不动产法定继承，适用不动产所在地的法律。通过本条确定的继承准据法，一般支配涉外法定继承以下几个方面的问题:继承的开始、继承人的范围、遗产的构成以及遗产的转移、继承份额、继承的承认与放弃等。

（2）我国涉外遗嘱继承的法律适用规定

《涉外民事关系法律适用法》分别从几个方面对遗嘱继承的法律适用做了规定，具有划时代的重要意义。

①遗嘱方式的法律适用

我国《涉外民事关系法律适用法》第32条规定:“遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。”

遗嘱方式关系到遗嘱的有效成立该条在遗嘱方式的法律适用上采用的是同一制，即不区分动

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产与不动产，适用同一准据法。该条款为无条件选择适用的冲突规范，有五个连接点可供选择，对遗嘱形式要件的宽松规定，体现了立法者对立遗嘱人生前意愿的充分尊重，也和国际上对遗嘱形式法律适用的规定相一致。

②遗嘱效力的法律适用

我国《涉外民事关系法律适用法》第33条规定:“遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。”本条规定同遗嘱方式法律适用一样采用了“同一制”，即不论是动产遗嘱继承还是不动产遗嘱继承均适用同一法律。该条款同样为无条件选择适用的冲突规范，有四个连接点可供选择，符合尽量使遗嘱有效的立法趋势，体现了国家充分尊重当事人意愿，维护当事人利益的立法理念。③遗产管理的法律适用

我国《涉外民事关系法律适用法》第34条规定:“遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。”之所以适用遗产所在地法，主要是由于遗产管理活动更多涉及遗产所在地的利益，遗产所在地法更为方便适用。

（3）我国无人继承财产归属问题法律适用的规定

我国《涉外民事关系法律适用法》第35条规定:“无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。”

3．判断:我国已加入1924年《关于统一提单的若干法律规则的国际公约（即1924年海牙规则）》。【答案】这种说法是错误的。我国并未参加《海牙规则》，但我国航运公司的提单条款与《海牙规则》的规定相似，我国在制定《海商法》时，大量参照了该公约。

4．试述冲突规范结构中的每一个构成部分各有什么作用?

【答案】冲突规范作为特殊的法律规范形成了一种独特的结构，即由范围和系属两部分组成，各部分发挥了不同的作用。

（1）范围，又称连结对象（object of connection）、起作用的事实（operative facts）、问题的分类（classification of issue）等，是指冲突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题，通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事关系。这一部分既可以是法律关系，也可以是法律事实，还可以是法律问题。

（2）系属，是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体国际民商事关系时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。

（3）连结点（point of contact）或连结因素（conneoting factor），也有人称之为连结根据（oonnecting ground）是冲突规范系属中最重要的部分。它是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的根据。在冲突规范中，连结点的意义表现在两个方面:①从形式上看，连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介。②从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律的约束，应受一定主权者的立法管辖，如果违反这种约束或管辖，该法律关系就不能成立。

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5．什么是国际私法上的准据法，它有哪些特点?

【答案】准据法（applicable law，lex causae）是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。从准据法的上述概念可以看出，准据法具有如下特点:

（1）准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。一国法律可以分为程序法、冲突法和实体法，但只有实体法才有可能成为准据法，因为冲突规范之所以要援用准据法，是因为只有它才能够具体确定当事人的权利和义务。因此，一国法院在接受反致、转致时援用的外国冲突规范，就不能被称为准据法。

①对于国际统一实体法能否成为准据法，我国学术界以前是有不同看法的，现在基本上都认为国际统一实体法也可以成为准据法。因为国际统一实体法包括国际条约和国际惯例，就国际条约而言，如果不是经冲突规范援引而直接适用于缔约国及其自然人和法人，它就不是准据法。但在下列情况下，国际条约也会成为准据法:

a.非条约缔约国的公民或法人选择某一国际条约作为调整他们权利义务关系的准据法;

b.如果冲突规范援用某一缔约国的国内实体法为准据法，而该国国内实体法无相应的规定或与其参加的国际条约相抵触，可以将缔约国参加的某一条约视同国内法作为准据法来适用。

②就国际惯例而言，目前主要是任意性惯例，只有在当事人按照意思自治原则选择它们作准据法时，它们才对当事人有约束力。因此，国际惯例在下列情况下也可能成为准据法: