浅谈履约保证金的性质和适用(2)

因此，政府采购实践中履约保证金基本都属动 产质押性质，而非定金。问题： 问题：影响政采效益和形象关于履约保证金的形式、 额度、 退还时间和逾期退还的责任等， 法律法规均无明确规定， 这些都由招标人在招标文件中明确。 一般而言， 只要招标人的要求不违反法律法规的强制性 规定，应当都是有效的。但也正因如此，实践中在履约保证金问题上出现了一些不和谐音。 例如，有少数采购人或采购代理机构利用自己的强势地位，夸大风险而不顾公平，在履约保 证金的设置、退还等方面随意性较大；有的无故拖延项目验收而客观延迟退还履约保证金； 甚至还有极少数因为想没收供应商的履约保证金而千方百计挑毛病、 找借口……导致供应商 流动资金长时间“沉淀”在履约保证金上， 增加了供应商的资金成本和资金周转压力， 增大 了履约保证金难以讨回的风险。长此以往，从微观来看，供应商增加的成本最终还是要转嫁 到采购人身上， 这样不仅增加了财政支出， 而且还导致了政府采购价格虚高影响政府采购效 益；从宏观来看，这也影响了政府采购的声誉，而且削弱了我国企业的竞争力，违背了政府 采购应当有助于经济和社会发展的政策目标。规范管理四项注意政府采购不同于一般的企业或私人采购，除了追求物有所值和保障采购人的公务需要 外，它还应当助力国家经济和社会发展，体现公平原则和社会正义。针对目前政府采购项目 中有关履约保证金的一些问题，笔者想谈谈自己的一些看法。收取（退还） 收取（退还）主体在政府采购实践中，各地履约保证金的收取主体不尽相同。有采购人收取的，有集中采 购机构收取的，有采购代理机构收取的，还有由专门机构（如会计核算中心）收取的。根据 《招标投标法》履约保证金的收取主体为招标人 ， （相当于 《政府采购法》 所称的“采购人”） 。 根据《担保法》和《合同法》 ，履约保证金既然是卖方向买方提供的履约担保，那么收取主 体自然应为买方，即采购人。因此，笔者认为，从法律上说，履约保证金的收取主体应当为 采购人。不过，集中采购有其特殊之处。例如，对于定点服务、协议供货等通用项目，采购人不 是惟一的， 同一个中标供应商同时要与多个采购人发生类似的合同关系。 如果供应商分别向 每个采购人提交履约保证金，成本高而效率低。在这种情况下，出于降低供应商成本和提高 政府采购工作效率的目的， 履约保证金统一交由集中采购机构代为收取更为合理。 集中采购 机构在法律属性上虽然是采购人的代理， 但是从职能上来说

， 它同时是政府集中采购的执行 机构。 作为独立的中间方， 它一般更能站在公正的立场维护采购人和供应商双方的合法权益。 由集中采购机构负责收取、退还履约保证金，既能有效督促供应商忠实履行合同义务，又便 于监管部门对履约保证金的收、退情况进行监督，可以有效减少拖延、侵占履约保证金的现 象。为了使这一做法合理而又合法，在具体操作上，可由采购人在委托采购项目时，预先对 履约保证金的收取、退还、没收处理等问题与集中采购机构进行约定，并在委托代理协议中 做出授权。收取原则遵循三个“尽量” 收取原则遵循三个“尽量”1.尽量不收 1.尽量不收由于政府采购项目有政府信用为后盾， 因而大多数政府采购项目都是由供应商先履行合 同而后采购人才付款。 因此， 政府采购项目多数是没必要收取履约保证金的。 例如， 计算机、 打印机、空调机等类似金额不大的通用产品，一般都是在供方完全履行合同、经验收合格交 付使用后才付款，并且还要留足质量保证金，在质保期满后质量保证金才予以退还，这种情 况下根本不用担心供应商不能完全履行合同； 电梯、 锅炉等大型设备项目一般是采取分期付 款方式，也是供应商先部分履行合同，采购人根据项目进展情况分步支付合同款项，合同全 部履行完成、留取质量保证金以后才付清款项，这样也不必担心供方不能完全履行合同。这 些项目都没必要收取履约保证金。工程项目由于承包商的人员、 大型设备等进场周期长、 费用高， 如果承包商不履行合同， 业主更换新的承包商将遭受较大的工期损失和经济损失， 可以收取履约保证金。 定点服务项 目、协议供货项目等供应商履约周期长、服务对象广，服务质量不易控制，也可以收取履约 保证金。 此外其他供应商延迟履行或不履行合同将导致采购人蒙受较大损失的项目 （如应急 采购项目等） ，也可以酌情收取一定的履约保证金。随着政府采购供应商诚信体系的建立与不断完善， 对长期参与政府采购、 诚信可靠的供 应商，即使是工程、定点服务、协议供货等项目，也可以少收或不收履约保证金。2.尽量少收 2.尽量少收法律法规没有明确规定履约保证金的具体比例或数额， 只是规定其金额应以保证招标人 在中标人违约时得到足够的补偿为限。但一些规章和规范性文件对此有所规定，如《工程建 设项目货物招标投标管理办法》规定：“履约保证金金额一般为中标合同价的10%以内，招 标人不得擅自提高履约保证金。”在此之前出台的《工程建设项目施工招标投标管理办法》 只笼统规定了“招标人

篇二：转建筑工程履约保证金问题

建筑工程承包商承诺履约保证金需注意的法律问题

(2010-03-24 19:41:10)

最近，看了重庆市建筑业协会公开的一篇题为《企业诉求，行业呼声——关于为重庆市建筑业企业减负解困的调查报告》。无独有偶，又看到另两篇反应建筑企业被拖欠款的文章，文中对目前拖欠建筑企业款项现象是这样表述的:?以工程质量保证为由头，使拖欠日趋程序化。

——尽管我国2001年1月1日起实施的《招标投标法》第46条规定‘招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。’该法没有明确交纳标准、方式及退还时间；随后2003年3月8日正式施行的七部委《工程建设项目施工招标投标办法》第62条规定‘招标人要求中标人提交履约保证金或其他形式的履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。’该文件同样没有明确履约保证金的测算依据和缴纳办法（且不说工程支付担保至今未见业主行动，仅就履约保证金的交纳），由于理解不同，执行中的表现也就五花八门，调研中不少企业抱怨‘法律法规的这一疏漏，坑苦了施工企业。’

——施工行业是微利行业，承包商往往拿不出少则工程中标价5%左右、多则工程中标价10%的自有资金先行交纳交履约保证金，发包人则乐此不疲的建议用工程款抵扣。施工企业为了生存，只好跳进这个‘陷阱’ …… 此处隐藏：872字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……