从我国《物权法（草案）》(2005)第111条看草案的语言表述缺陷（(2)

解释（一）”（法释〔一九九九〕十九号）第9条规定：“??；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”

对于草案111条规定的善意取得制度对不动产的适用，学界颇有争论。

在传统民法理论，善意取得制度是动产善意取得制度的简称，也即善意取得仅有动产的适用，而不适用于不动产。动产的权利公示方式是占有及交付，而动产由于其本身特点经常会脱离原权利人的占有，法律因此规定占有及交付有推定的公信力，为保护交易的安全，有第三人的善意取得制度的适用；而不动产登记一般由国家统一设立的登记机关为之，因此登记的公信力自不可与占有、交付同日而语，自然较后者为强，因此传统民法理论不认为不动产有善意取得适用的必要，国家的不动产权利登记薄的登记就是权利正确性的证明。

物权法草案起草过程中，有关不动产是否有善意取得的适用，有颇为尖锐的争论：有人认为绝对不应当适用；有人则认为有适用的必要[12]。物权法草案的出台，似乎表明赞成不动产应有善意取得适用的意见占了上风。

篇幅所限，笔者不拟对有关争论详细讨论。笔者浅见，善意取得制度适用于不动产似乎也无不可[13]。只是笔者以为，设立不动产善意取得制度，需注意相应规则的体系化设计，从而不至于损害保护善意第三人和交易安全的初衷。

首先，关于举证责任。第三人仅需主张其善意，而至于第三人的恶意，举证责任应在异议人（比如原权利人或事实权利人）[14]。王泽鉴认为，法律应推定受让人（第三人）的善意，“主张受让人非属善意者，应负举证责任”[15]。

第二，关于善意的标准。王泽鉴认为，“‘善意’为法律概念，具体案例如何认定，应斟酌当事人、标的物的价值及推销方式等因素加以判断。”[16]国内学者有认为应抛弃罗马法有关善意的“主观标准”（即仅依第三人的主观心理状态、对前手权利的瑕疵是否已知或应知判断），而采德国法的“客观善意标准”（即第三人的信赖标准是占有【对动产】和不动产登记薄【对不动产】，推定第三人的善意）[17]。

第三，关于不动产登记规则的完善及登记主管机关的选择。鉴于“事实物权”与“法律物权”的区分[18]，不动产登记宜由司法机构主管（如设于法院）而不是如目前由房地产行政机关主管，而且应当统一而不是“多头登记”[19]，否则因为行政机关主管不动产登记的滞后，将徒增公民申请法院的强制措施以及法院采取查封、冻结等措施的社会成本。关于登记规则的完善，需尽快制定与物权法配套的不动产登记法，规范须登记的物权种类以及登记的种类，完善预（告）登记、更正登记及异议登记。

6

第四，关于不动产善意取得之善意的判断时点。对于动产，善意取得之善意的判断时点，应要求受让人（第三人）在完成最终取得行为时为善意，即以物交付之时为善意准据时点（当然又有现实交付、占有改定、简易交付、返还请求权让与的区别，以及附条件及附期限的交易的区别）[20]；不动产物权善意取得，善意之判断时点，“以申请登记时，较为合理”[21]。

此外，还有对不动产物权取得人（第三人）经由代理人为不动产物权法律行为时，依代理人还是该取得人判断善意，以及善意取得是否以其原因行为的有效为要件[22]，都还值得研究。

四、结语

如上所述，笔者以为物权法草案第111条在语言之简洁精当、概念前后一致性方面、逻辑周延方面以及在法律体系化的契合方面都进一步讨论的余地。实际上，至少在语言之简洁精当、概念前后一致性方面、逻辑周延方面，物权法草案其他条款也存在可以进一步讨论的余地。 注释:

1、中国物权法研究课题组，《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年第一妫?/DIV>

2、易继明，“物权立法还可以再审慎一些”，原以“对物权立法的思考”为题，载《学习时报》2005年7月18日，第5版；

3、谢怀栻、程 啸，“物权行为理论辨析”，《法学研究》2002 年第4 期。

4、 徐国栋，“国外民法典的立法程序考究”，原载《人民法院报》网站，2002年4月22日发布，转引自http://www.civillaw.com.cn。

5、中国政法大学物权立法课题组， “关于《民法草案·物权法编》制定若干问题的意见”，载于《政法论坛(中国政法大学学报) 》2003 年2月；

6、潘申明，“‘不动产善意取得理论’质疑”，《华东政法学院学报》，2004年第4期。 7、王泽鉴著《民法物权 第1册 通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版。 8、王泽鉴著《民法物权 第2册 用益物权·占有》，中国政法大学出版社2001年版。 9、孙宪忠，“再谈物权行为理论”，《中国社会科学》，2001年第5期；

10、陈永强，“论德国民法上的不动产物权善意取得制度”，《比较法研究》，2005年第3期。

11、孙宪忠、常鹏翱，“论法律物权与事实物权的区分”，《法学研究》，2001年第5期。 SOME ADVICES ON ARTICLE 111 OF 《THE PROPERTY LAW (DRAFT 2005)》 ABSTRACT: This paper discussed the Article 111 of 《The Property Law (Draft, 2005)》. Article 111 is one of the rules with respect to acquisition in good faith. The writer holds that: the wording of Article 111 of the Draft is far from concision; there also exist logical defects and the problems to make article 111 in accord with the related rules on property and the whole civil law

7

system.

KEY WORDS: PROPERTY LAW (DRAFT); AQUICISITION IN GOOD FAITH; ADVICES

8