有担保的公证债权文书能否被赋予强制执行效力(2)

如最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第130条的规定“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产”就是这个意思，该条中规定的担保人实质也就是非债务人的第三人。再如《担保法》第20条规定“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。” 保证这种担保方式是典型的第三人提供的担保，该条同样体现着对第三人作为担保人的特殊保护，也意味着如果债务人放弃对债务的抗辩权的而损害了保证人的利益，保证人就可对债权人行使抗辩权，此时也不能直接执行担保人财产。

最后，如何理解《通知》中的担保人“书面同意”。在《通知》中要求，如债权文书设立了由第三人提供的担保的，则应取得担保人的书面同意，即担保人应以书面形式明确同意赋予债权文书强制执行效力，并同意如债务人不履行义务担保人愿意接受强制执行。这里的“书面同意”有两层意思,第一层意思是担保人要同意作为担保对象的主合同被赋予强制执行效力，第二层意思是担保人要同意承诺在债务人不履行义务自己愿意接受强制执行。而这“书面同意”的第二层意思，就是担保人对其诉权的放弃，其作用和效力与“执行担保”相类似。什么是执行担保，在《民事诉讼法》第208条规定“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。” 执行担保最大的特点就在于，执行担保是向法院提供的担保，而不是对债权人提出的，其一经成立，即得到国家公权力即法院的确认，当被执行人未履行义务时，无须再经过诉讼程序就可以直接处分保证人的财产，此时的担保人也就成为了被执行人。其法理依据在于，担保人在向法院提供担保时，明确表示愿用其财产

接受法院的强制执行，这是其依法行使对其财产的处分权，与权利人自愿放弃其权利一样，只要不违反法律的强制性规定，不损害国家、集体或第三人的利益，法院即可以直接对其财产予以强制执行。同样地，公证机构在办理依法赋予强制执行效力债权文书时，亦要求担保人书面明确表示愿接受法院的强制执行，在经公证机构依法对其合法性、真实性进行审查后，也可视为担保人对其财产的依法行使了处分权，并且此时的同意不仅仅在是合同订立时，而是在签发执行证书时，此时违约已经发生，在主合同已被赋予强制执行效力的情况下，人民法院可以对担保人可直接采取强制执行措施。所以，在公证的实践中，尤其要注意，当债权人向公证机构申请签发执行证书时，如果是第三人提供的担保的，公证机构应当征询担保人对履行担保义务的意见，并取得担保人同意履行担保义务并接受强制执行的书面文件，此即是“书面同意”的第二层意思。该“书面同意”必要时可在申请执行同时由公证机构转交人民法院。

综上，在一般情况下，在没有担保人同意的的情形下，担保合同未经裁判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产，公证同样也不能赋予担保合同强制执行的效力。但在担保人同意的情况下，对于担保合同是能够经公证被赋予强制执行效力的，至少这一问题是可以讨论并实际操作的，在《通知》肯定了此观点。当然同时也要注意到在第三人提供担保的情形下，对其权益的保障应当给以足够的重视，且要正确理解法律对此的特别规定。

三、具不同担保方式的公证债权文书被赋予强制执行效力解析。

在《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）中，规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金五种。个人认为并非

上述五种担保方式的债权文书均可作为赋予强制执行效力的公证债权文书的范围，且不同的担保方式在公证实践中应作不同的区分。 第一，关于保证。依《担保法》的规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，保证又分为一般保证和连带责任保证。依保证的概念，保证都是有第三人提供的担保，在公证赋予其强制执行效力是，必须取得保证人的书面同意。

对于连带责任保证，由于法律规定连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。所以，在《通知》的起草过程中，对有连带责任保证的债权文书赋予强制执行效力没有争议。即只要取得保证人的书面同意即可。

在一般保证中，由于保证人享有先诉抗辩权，即《担保法》第17条第二款之规定，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”此情况下直接赋于债权文书制执行效力就与一般保证人的先诉抗辩权相冲突。因此，如果对一般保证人强制执行，就必须由其书面放弃其所享有的先诉抗辩权，依据《担保法》的第17条第三款规定，一般保证的保证人可以书面放弃先诉抗辩权，即“保证人以书面形式放弃前款规定的权利的”，保证人便不得行使先诉抗辩权。所以，债权文书设立的保证为一般保证的，不但要取得保证的书面同意，还必须由保证人书面放弃其享有的先诉抗辩权。所以，在公证实务中，公证员必须能够区分连带责任保证与一般保证，并向担保人明示其不同的权力和义务。保证人没有书面放弃先诉抗辩权的，公证不能赋予其强制执行的效力。

另外，要注意到《担保法》第20条第一款的规定“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”即前面已论述过的，为防止债权人与债务人串通损害保证人利益，在公证机构出具执行证书时，必需征询保证人对履行担保义务的意见，并取得保证人同意履行担保义务并接受强制执行的书面文件。如果保证人要求行使抗辩权的，公证机构也不得针对该保证出具执行证书。此时，对保证合同的争议只能通过诉讼解决。如果是在执行过程中保证人才发现债权人与债务人串通损害其利益的，保证人可请求法院裁定不予执行。 第二，关于抵押。所谓抵押是指为担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。抵押应当区分抵押财产是由债务人还是由第三人提供。

对于债务人提供抵押物的，只要债务人无异议，公证在赋予主合同强制执行效力的同时即可赋予抵押合同强制执行效力。如在《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》中就规定“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。” 故此种情形下，抵押权的实现无须再经过诉讼程序，抵押权人可直接申请法院执行。

对于第三人提供抵押物的，依据《物权法》第195条的规定，实现抵押权的途径均为两种方式：一是双方自主协议，即抵押权人与抵押人协议以折价或者拍卖、变卖抵押财产方式实现抵押权。二是通过司法途径，即《物权法》第195条第二款的规定“抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”需注意，该规定是非诉程序，也就是说并不

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