工程施工中农民工伤亡事故的处理(2)

2、 是否属于工伤

主体审查：根据《工伤保险条例》有关规定，工伤认定的对象必须是中华人民共和国境内各类企业的职工和个体工商户的雇工，这就说明用人单位只限于境内各类企业和个体工商户，而不包含无营业执照或者未经依法登记、备案的企业和个体工商户；同时，又规定用人单位不得使用童工，这就排除了职工为16岁以下的劳动者。非法用工关系中的职工若受到事故伤害只享受一次性赔偿待遇，并不适用《工伤保险条例》所规定的工伤认定程序。此外，职工退休后返聘原单位工作或在新的单位工作发生事故伤害是否适用《工伤保险条例》问题，目前尚有争议，但大多数人认为退休职工与返聘的单位或新单位所形成的是聘用关系，不属于劳动法所调整的范围，也不应适用工伤认定程序，一旦发生伤亡事故，应当通过民事诉讼程序解决。

因此，工伤认定首先要审查申请工伤认定的主体是否属于《工伤保险条例》的调整范围，审查标准：一是用人单位是否为依法核准登记的各类企业或有雇工的个体工商户，二是职工是否为符合法律、法规规定的劳动者（不含16周岁以下以及依法办理退休手续的）。对于不具备上述主体资格的工伤认定申请，劳动保障行政部门应当不予受理。如果劳动保障行政部门作了工伤认定，在行政诉讼中，法院应当以适用法律错误为由判决撤销工伤认定决定。

其次，由于实践中大量存在企业租赁、承包，工程转包、分包等情况，一旦发生工伤事故，要对谁是用人单位进行审查界定。这种界定应当建立在用人单位是否具有用工主体资格的基础上，即前面所说

的是否为依法核准登记的各类企业或有雇工的个体工商户。实行租赁、承包的企业发生工伤事故的，如果承租方或承包方无用工主体资格，应以出租方或发包方为用人单位；建筑施工企业将建设工程转包或分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，造成农民工因工伤亡的，应以该建筑施工企业为用人单位。（见上文[一]、2所述）

实质审查：对于事故伤害发生的工作场所的认定，一般应根据职工的工作职责、工作性质、工作需要、工作纪律等方面综合考虑，凡与职工工作职责相关的区域以及自然延伸的合理区域如单位提供的工间休息场所、卫生间等均应视为工作场所。对于造成事故伤害的工作原因，一般应从是否属于本岗工作、是否属于单位临时指派的工作、是否属于单位重大紧急情况等方面考量。而且，这种工作原因既应考虑职工本人的工作原因，也应考虑因单位设施或设备不完善、劳动条件或劳动环境不良、管理不善等原因。对于工作时间的认定，应当理解为既包括用人单位规定的工作时间和单位要求加班加点的时间，也包括为开展正常工作所必须的与工作有关的预备性或收尾性工作时间

3、 举证责任

依《工伤保险条例》第十九条第二款、职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。

劳动保障行政部门在进行工伤认定时，如果用人单位否认工伤的，不能再强求职工负举证责任，应由用人单位举证证明伤者是基于其他事

由引起的受伤或该项工作不存在引起伤害的危险性，如果举证不能，应认定工伤。

在强调用人单位的举证责任的同时，还应当注意，员工并非不承担任何举证责任，其应当提供其与用人单位存在劳动关系、存在事故伤亡事实等基本证据，因为这些证据是工伤认定的前提，员工应当对存在劳动关系、伤亡事实负有举证责任，用人单位如否认职工与其存在事实上劳动关系的，也要举出否定劳动关系存在的证据。

4、 工伤认定救济

国务院《工伤保险条例》第五十三条、有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：（一）申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；（二）用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的；（三）签订服务协议的医疗机构、辅助器具配臵机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的；（四）工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的

《工伤认定办法》（中华人民共和国劳动和社会保障部令第17号）第十九条、职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

上述行政法规、部门规章冲突，应优先适用《工伤保险条例》，对工伤认定不服的，适用复议前臵程序。

5、 赔偿数额（死亡）

参加了工伤保险的情形，由社保机构依《工伤保险条例》核定。

《工伤保险条例》第三十七条、职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金为６个月的统筹地区上年度职工月平均工资； （二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月４０％，其他亲属每人每月３０％，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加１０％。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定； （三）一次性工亡补助金标准为４８个月至６０个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。

用人单位没有参加工伤保险的。《工伤保险条例》第六十条、用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的非法用工单位，按劳动部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》计算赔偿。

三、 劳动者伤亡事故主要救济途径

劳动关系中的劳动者因工伤事故遭受人身损害，应当按照国务院《工伤保险条例》的规定请求工伤保险赔偿，不能直接对用人单位提起人身损害赔偿的民事诉讼。即使用人单位没有给劳动者建立工伤保险关

系，只要该单位依法应当参加工伤保险统筹，也适用《工伤保险条例》予以赔偿。

如果劳动者或其近亲属对工伤保险赔偿有异议，属于劳动争议案件，不属于普通的民事侵权案件，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，才可以向人民法院提起诉讼。

用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，可以直接对第三人请求民事赔偿，属于普通的民事侵权赔偿案件，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理。

1、 自愿调解

出现人身伤亡事故，用人单位及时向行政主管部门上报，并启动工伤认定程序，如果劳动者具有相应的民事行为能力，意思表达真实，内容不违反法律或者社会公共利益，并且赔偿额合理合法。那么，这种情况下达成的赔偿协议应为有效。

如果赔偿金额低于法定工伤待遇标准的，根据《合同法》的54条规定：下列合同当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更撤销的有，（一）因重大误解订立的，（二）在订立合同的显示公平的；同时最高人民法院司法解释《关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第22条规定：对于追索劳动报酬、养老金、医疗费及工伤保险待遇、经济赔偿金及其他相关费用 …… 此处隐藏：1301字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……