浅谈履约保证金的性质和适用(2)

须提供中标人确实未曾履行义务的证据或提交经 仲裁的违约证明。至于采用何种银行保函格式，主要视招标人的要求和银行的意愿而定。可 见，银行保函是一种第三方担保，属于《担保法》中的保证担保形式，其担保责任主要是在 担保额度内，对招标人的损失支付赔偿。银行支票、本票、 银行支票、本票、汇票银行支票、本票、汇票等形式的履约保证金，如果仅以支票、本票、汇票本身作为履约 担保而不提现，那么，根据《担保法》 ，这应当属于权利质押性质的担保；如果招标人进行 提现，那么就与现金形式的履约保证金性质相同。现金现金形式的履约保证金属于哪种担保方式， 需要依据合同的相关约定内容进行进一步判 断。如果仅从《招标投标法》的相关规定来看，以现金形式交付的履约保证金应当属于质押 担保的一种特殊表现形式，即属于“金钱质”性质。所谓金钱质即将金钱作为质物并向他人转移金钱的占有， 以此担保某种行为的一种担保 方式。它具有以下三个特点：一是以金钱这种特殊的动产作为质物；二是转移金钱的占有关 系；三是出质物的所有权不转移。对此，我们可以参考最高人民法院《关于适用〈中华人民 共和国担保法〉若干问题的解释》 （以下简称《担保法解释》 ）第八十五条规定：“债务人或 者第三人将其金钱以特户、 封金、 保证金等形式特定化后， 移交债权人占有作为债权的担保， 债务人不履行债务时， 债权人可以以该金钱优先受偿。 ”根据这一解释， 金钱以特户、 封金、 保证金等形式特定化后，可作为质押物。但是，国家发改委等七部委联合发出的《工程建设项目施工招标投标管理办法》第85 条和《工程建设项目货物招标投标管理办法》第59条关于履约保证金却是这样规定的：“招 标人不履行与中标人订立的合同的， 应当双倍返还中标人的履约保证金； 给中标人造成的损 失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对 中标人的损失承担赔偿责任。”姑且不论这两个部门规章的上述规定是否与它们的上位法 《招标投标法》相冲突，但很显然，根据《担保法》及《担保法解释》 ，上述规定应当属于 典型的定金罚则性质。 《担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行 约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定义务的，应当双倍返还定 金。”定金是一种双向担保，而非仅担保债权人一方，即任何一方

不履行合同，均要招致相 应的定金处罚。因此，如果合同约定了履约保证金给付方不履行合同无权要求返还、收受方 不履行合同应双倍返还，符合定金法则，那么这个履约保证金就应是定金性质的担保方式； 如果合同没有明确约定适用定金罚则性质的条款， 那么履约保证金就不是定金， 而是其他金 钱质。正如《担保法解释》第一百一十八条所规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、 定约金、 押金或定金等， 但没有约定定金性质， 当事人主张定金权利的， 人民法院不予支持。 ”履约担保书、 履约担保书、同业担保履约担保书是担保人为保障中标人履行合同所做的一种承诺,开具担保书的一般是担保 公司。当中标人不履行合同义务时，担保人一般是在担保额度范围内，按照下列方式之一承 担担保责任：一是向中标人提供资金、设备或者技术援助，使其能继续履行合同义务；二是 直接接管该项合同或者另觅经招标人同意的其他人继续履行合同义务； 三是对招标人的损失 支付赔偿。同业担保是由实力强、信誉好的同行业其他供应商或承包商为中标人所做的一种担保， 当中标人不履行合同义务时， 将由担保人代为履行合同。 同业担保有利于合同特别是工程建 设合同的正常履行， 是我国工程担保制度探索和实践的重点。 履约担保书和同业担保都是第 三方担保，二者同属保证性质的担保方式。综上所述， 履约保证金并不简单地固定属于法定五种担保方式中的哪一种， 其性质和效 力应视合同中有关履约保证金条款的具体约定而定。 对履约保证金条款的约定不同， 将产生 截然不同的法律后果，对此要加以重视。另外值得注意的是，由于质押合同和定金合同都是 践行性合同，必须以质物移交、定金交付为生效条件，因此，如果合同约定了履约保证金却 又没有交纳的，履约保证金将不发生法律效力。实践中政采履约保证的性质及存在的问题性质： 性质：实践中是动产质押虽然《招标投标法》引入了履约保证金制度，可是， 《政府采购法》和财政部《政府采 购货物和服务招标投标管理办法》对履约保证金均没有任何规定。不过，在政府采购招标实 践中，招标人为了规避风险，广泛采用了履约保证金。由于当前的市场大环境是买方市场，买方在合同缔结过程中一般处于强势和主导地位， 在政府采购中尤为如此。所以，在目前的政府采购实践中，关于履约保证金的约定一般不可 能适用定金法则， 且履约保证金的形式主要是现金 （即使中标人提交的履约保证金是银行支 票、本票、汇票等形式，招标人也要提现） 。

因此，政府采购实践中履约保证金基本都属动 产质押性质，而非定金。问题： 问题：影响政采效益和形象关于履约保证金的形式、 额度、 退还时间和逾期退还的责任等， 法律法规均无明确规定， 这些都由招标人在招标文件中明确。 一般而言， 只要招标人的要求不违反法律法规的强制性 规定，应当都是有效的。但也正因如此，实践中在履约保证金问题上出现了一些不和谐音。 例如，有少数采购人或采购代理机构利用自己的强势地位，夸大风险而不顾公平，在履约保 证金的设置、退还等方面随意性较大；有的无故拖延项目验收而客观延迟退还履约保证金； 甚至还有极少数因为想没收供应商的履约保证金而千方百计挑毛病、 找借口……导致供应商 流动资金长时间“沉淀”在履约保证金上， 增加了供应商的资金成本和资金周转压力， 增大 了履约保证金难以讨回的风险。长此以往，从微观来看，供应商增加的成本最终还是要转嫁 到采购人身上， 这样不仅增加了财政支出， 而且还导致了政府采购价格虚高影响政府采购效 益；从宏观来看，这也影响了政府采购的声誉，而且削弱了我国企业的竞争力，违背了政府 采购应当有助于经济和社会发展的政策目标。规范管理四项注意政府采购不同于一般的企业或私人采购，除了追求物有所值和保障采购人的公务需要 外，它还应当助力国家经济和社会发展，体现公平原则和社会正义。针对目前政府采购项目 中有关履约保证金的一些问题，笔者想谈谈自己的一些看法。收取（退还） 收取（退还）主体在政府采购实践中，各地履约保证金的收取主体不尽相同。有采购人收取的，有集中采 购机构收取的，有采购代理机构收取的，还有由专门机构（如会计核算中心）收取的。根据 《招标投标法》履约保证金的收取主体为招标人 ， （相当于 《政府采购法》 所称的“采购人”） 。 根据《担保法》和《合同法》 ，履约保证金既然是卖方向买方提供的履约担保，那么收取主 体自然应为买方，即采购人。因此，笔者认为，从法律上说，履约保证金的收取主体应当为 采购人。不过，集中采购有其特殊之处。例如，对于定点服务、协议供货等通用项目，采购人不 是惟一的， 同一个中标供应商同时要与多个采购人发生类似的合同关系。 如果供应商分别向 每个采购人提交履约保证金，成本高而效率低。在这种情况下，出于降低供应商成本和提高 政府采购工作效率的目的， 履约保证金统一交由集中采购机构代为收取更为合理。 集中采购 机构在法律属性上 …… 此处隐藏：1293字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……