代写代发论文的法律问题探析(2)

因此既然存在争议地带，接下来讨论将非剽窃的代写代发作品引入着作权作品理论存在的可行性。如果受到着作权法保护的话，该类合同行为如何找到对应合同规范约束呢？着作权转让合同与着作权许可使用合同是着作权合同中最常见的两种合同，笔者接下来从这两合同切入，拟给代写代发行为提供着作权法上的归属。

（2）着作权转让合同。

着作权转让合同存在三大特征。如果代写代发的成果被认定为具有着作权的作品，该作品一定具有人身、财产双重权利属性。通说认为人身权不可转让，难点在于财产权的认定，因为着作权的财产权的处理方式直接影响合同的类别与属性。如果认为代写代发的过程其实就是转让着作权财产权所有权的过程，此过程就包含了类似所有权能之占有、使用、收益、处分等完整的所有权能被一起打包给代写代发作品购买者的完整表示。如果代写代发撰写者（编辑）与购买者签订着作权转让合同，那么合同内容应当体现“着作权转让合同”这六个关键字眼，此时着作权主体的变更是着作权转让的表现自不待言，也即代写代发的着作权作品一旦通过着作权转让合同转移给受让人（购买者），购买者就成为该作品的着作权人，从而着作权主体发生变更。然而，此处着作权主体的变更不同于一般买卖合同等不动产财产权利主体变更，在财产权利中，财产所有权的原始主体与继受主体不得在一物上主张两个独立权利，财产权利的丧失也意味着财产主体的丧失。但“代写代发”的作品如果依照着作权转让合同规制，这与着作权的原始、继受主体可以分享同一作品的利益的现实出现了分歧，因此引入着作权许可使用合同来解决这一矛盾。

（3）着作权许可使用合同。

着作权转让和着作权许可使用合同存在严格区别问题。区别一在于着作权许可使用合同不涉及着作权主体改变问题，而着作权转让合同会涉及着作权所有权主体改变问题；其次着作权许可使用人对抗第三人的权利必须依赖许可人的许可，但是着作权转让合同的第三人却享有独立对抗第三人的权能，也即转让合同的第三人享有完整的所有权外观，他可以自主行使最高的处分权能。

据此，根据前文所述“代写代发”行为的特点，由于代写代发作品学术水平低，隐蔽性大，一旦付之于法律规范的引导，就会暴露其“非正当性”的一面，在认定法律责任时候容易出现“踢皮球”现象。如果双方有约定着作权转让或者许可使用合同，此处依据合同自治的民法基本原则，同时参考无效合同和效力待定合同情形，以所约定的合同认定；对于着作权转让合同、许可使用合同约定不明，以未转让来避免争议的出现。如果双方没有着作权上述两个常见的约定，那么一旦出现了责任纠纷，该以推定形式还是以法律规定形式对代写代发行为进行认定？

针对没有约定着作权转让合同、许可使用合同情形，笔者倾向于用着作权转让合同来定性代写代发作品转移的行为。参照前文所述委托承揽合同的论述，代写代发机构将作品完成后默认将着作权的财产权力以金钱等价交换的形式交易给购买者，也即通过转移占有的方式将着作权财产权转移给对价者。在实践中，当代写代发的作品转移给购买者再次出现侵权的问题，显然购买者因具有作品人身权与财产权的完整外观，使其具有对抗第三人侵权的完全独立的权利，他不会依赖撰写者（编辑）来维权，换句话说这种依赖行为也会暴露出代写代发的“不纯洁性”.因此基于以上分析，笔者认为用着作权转让合同来规范受到着作权保护的而又没有明确约定的代写代发作品。

结论：随着代写代发行为的大量涌现，本文对时下争议的代写代发行为进行了分类梳理，对剽窃、剽窃方式的代写代发行为进行定性，并对剽窃、抄袭的代写代发的不同侵权主体进行责任归责，对一般“代写代发”行为从着作权常见两个合同探讨归属。考虑到当前学界对一般代写代发的作品是否符合着作权法规范畴仍处于争议，如果一般正当代写代发作品符合着作权法规定意义上的作品，基于其正当的着作权属性，使用著作权转让合同来规范一般代写代发的交易关系，相应地在法律责任认定上对于违反着作权转让合同的行为适用《中华人民共和国着作权法》的第五章第 47 条到第 56 条的规定来确定相应的法律责任。
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