手机垃圾短信危害与法律对策(2)

　　二、手机垃圾短信的危害及成因 　　(一) 手机垃圾短信的危害 　　根据12321网络不良与垃圾信息举报中心的调查报告显示, 2011年上半年手机短信用户平均每周收到垃圾短信13.0条, 比2010年下半年上涨1.6%, 涨幅14.0%;比上半年同期增长1.0条, 涨幅8.3%。可以看出, 手机垃圾短信的数量急剧增加, 危害性渐显。 　　社会危害性是分析违法性的前提, 同时也体现了对手机垃圾短信进行立法规制的必然性。只有认识到危害性才能进行违法性分析, 否则不能纳入法律调整范围。近年来利用手机短信从事违法犯罪行为的情况越来越多。消除手机垃圾短信的危害, 有助于立法者进行立法规制, 制定相应的法律法规;有助于司法者进行法律归责, 使违法者承担相应法律责任。手机垃圾短信的危害主要有以下三种: 　　1. 违反道德规范的危害行为 　　此类行为既不是违法行为, 也不是犯罪行为, 其不是法律规范的调整对象, 主要受道德规范的约束。例如骚扰、报复、诅咒等性质的手机垃圾短信。此类行为超出大众的内心容忍, 违背善良风俗。道德规范的实施主要是靠人的自觉, 其次靠公众舆论的压力等, 因此, 规制此类行为主要取决于社会舆论监督。 　　2. 违反法律法规的违法侵权行为 　　此类违法侵权行为是手机垃圾短信的主要危害。垃圾短信是发送者滥用言论自由权和通讯自由权的表现, 而这种滥用侵害到社会公共利益的程度就构成了公害。从手机垃圾短信所带来的危害后果来讲, 手机垃圾短信不单单侵害了手机用户的隐私权和财产权, 而且对手机用户的健康权和生活安宁权等也带来了严重的影响。 　　3. 违反法律的犯罪行为 　　此类犯罪行为触犯的罪名主要是:敲诈勒索罪, 以通过短信进行勒索、诈骗的犯罪行为为代表, 此类犯罪严重侵犯了公民的生命和财产安全;传播淫秽物品罪, 主要以盈利为目的的纯获利益的犯罪行为为代表, 此类犯罪严重违背了公序良俗原则, 败坏了社会道德, 不利于社会道德建设。 　　从宏观上讲, 手机垃圾短信的产生体现了市场经济的弊端, 不利于平等竞争的市场经济的有序发展, 同时损害了善良风俗的形成, 不利于公民思想道德建设, 不利于公民综合素养的提高。 　　(二) 手机垃圾短信的成因 　　手机垃圾短信的泛滥有其复杂成因, 是多种因素综合作用的结果。只有分析其成因, 才能找到解决其立法规制的有效途径。我国手机垃圾短信的形成原因主要包括以下几种: 　　1. 立法缺失, 监管机制不健全 　　我国目前在新兴科技领域方面的立法严重滞后, 规制手机垃圾短信的立法也不例外。 　　(1) 手机垃圾短信的法律规制缺失, 手机垃圾短信的立法位阶层次较低, 缺乏法律权威。目前针对垃圾短信的立法表现为不同的形式, 属于法律的规范性文件非常少。比如《中华人民共和国电信条例》《电信和互联网用户个人信息保护规定》等都是行政法规, 与位阶较高的法律相比, 缺乏法律权威。与此同时, 也没有任何一部法律规定手机垃圾短信的立法主体、法律概念、执法主体、执法权限等法律问题。 　　(2) 手机垃圾短信的违法成本较低, 高利润却低风险, 其规制缺乏可操作性, 缺乏权责统一的规定, 缺乏惩罚性赔偿机制、集体诉讼制度。首先, 《电信和互联网用户个人信息保护规定》将保护用户信息作为法律调整对象, 但是对泄露用户信息的处罚欠妥。最低限度处罚仅为改正和警告, 既没有法律威慑, 也没有增加违法成本, 在现实中不具有可操作性, 基本上是一纸空文。罚款的金额幅度在1万元以上3万元以下, 其行政处罚弹性大, 违法成本极低, 这与国外治理手机垃圾短信运用集体诉讼、惩罚性赔偿机制等极不相称。其次, 《中华人民共和国治安处罚法》对发送违法信息, 依据情节轻重仅规定罚款和拘留两种行政处罚方式, 罚款金额极低, 仅为500元以下。这种行政处罚力度难以规制手机垃圾短信, 难以威慑违法分子, 在现实中也未执行到位, 难以达到实际法律效果。再次, 我国欠缺个人信息保护方面的法律法规, 尤其是关于规制手机号码并严格限制发送垃圾短信等方面的规定严重缺失。我国对个人信息保护的法条散布在各个单行法之中, 缺乏统一性, 也没有发挥应有的法律效果。另外, 各单行法并未明确规定短信运营商的保秘义务。 　　手机垃圾短信的法律概念由哪个法律主体来界定, 依怎样的法定程序界定, 哪个法律主体具有法律解释的最终决定权等法律问题, 都是我国在规制手机垃圾短信立法上的法律空白。这些问题直接导致政令出自多方主体, 在实际操作中各自为政, 严重制约着手机垃圾短信的综合治理, 并给执法和司法带来法律难题。立法缺失是手机垃圾短信泛滥的重要根源之一。 　　2. 滥发广告者主体隐蔽, 违法成本低 　　发送垃圾短信方便快捷, 且成本低, 收益高, 零处罚与高回报的利益驱动使得手机垃圾短信日益泛滥。发送垃圾短信的主体利用技术手段逃避政府监管, 进一步增加了其违法行为的隐蔽性, 加大了治理难度。同时, 我国手机发号缺乏相应的部门监管, 也是手机垃圾短信泛滥的重要原因。 　　3. 经营手机短信业务的商业主体缺乏行业自律 　　从成本的角度来看, 行业自律的成本是最小的。我国市场经济起步晚, 在商业利益的驱动下, 市场主体追逐利润最大化, 忽视自身道德建设, 缺乏相应的内部道德规范的约束, 导致其道德自律性较差, 也导致手机短信服务提供商无视市场规则。作为垃圾短信提供传输通道的电信运营商未尽应有的监管和合理注意义务。垃圾短信的存在是因为有一定的需求。缺乏行业自律的商主体正是迎合违法分子的不法需求, 为手机垃圾短信的泛滥起了推波助澜的作用。 　　工信部下发通知要求运营商主动监测, 重点清理端口类短信息发送业务。然而, 运营商因利益驱动对通知视而不见, 在实际操作中并没有严格遵守相关的法律法规, 仍进行违法操作。同时也违背职业道德, 没有在技术上对垃圾短信进行任何屏蔽和拦截。手机垃圾短信的来源众多, 但主要来自特定数字开头的号码, 此类号码只有国家允许的特定运营商才具有权限拥有和使用, 这说明我国在治理手机垃圾短信方面存在严重的纵容, 并没有对其进行严格的监管和治理。 　　三、手机垃圾短信的立法规制 　　(一) 国外治理垃圾短信的相关法律法规 　　我国在完善立法规制手机垃圾短信的同时, 还应充分借鉴国外立法规制手机垃圾短信的经验, 同时注意法律移植的优选性, 确保法律移植适合我国国情。 　　1. 美国 　　美国是世界上较早治理手机垃圾短信的国家之一, 其集体诉讼制度、惩罚性赔偿机制为治理垃圾短信提供了有益的尝试, 且取得了很好的法律效果。美国的《电子通讯隐私法》是立法规制电子通讯领域的重要法律之一。该法涉及通讯领域保护隐私权等法律问题。例如:手机用户的同意是发送手机短信的前提, 这是拦截手机垃圾短信的第一道屏障。如违反法律规定, 将会受到制裁, 面临高额的罚款。其中对于无意的违反者, 最高罚款额为200万美元;故意违法者, 最高可罚款600万美元。并且在最严重的情况下, 可以判处最长5年的监禁。美国在立法规制的同时, 也进行相应的制度建设, 与法律配套实施。其中手机用户实名制便是重要的制度之一。此制度是将手机用户相关的身份证信息录入数据库, 发送信息时, 电信系统会留下发送方的手机号码, 执法部门据此可以查到该发送人的相关信息。 　　2. 德国和英国 　　德国和英国是立法治理手机垃圾短信的典范。德国作为大陆法系的典型代表, 与我国的立法 …… 此处隐藏：4890字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……