简析监理申辩被处罚的要点和技巧

简析监理申辩被处罚的要点和技巧

　　第一个问题：为何监理被处罚如此之多?

　　1、监理人基于公权利被处罚

　　通常人们所称的“处罚”是指特定国家机关依照法定职权与程序对应承担法律责任的主体依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。因此，先由法律责任后有处罚，且两者是紧密联系的。

　　上述法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利法律后果。其通常分为民事责任、行政责任和刑事责任，其中，民事责任是指由于违反民事法律、违约或者由于民法规定而应承担的法律责任，是两个平等民事主体之间的关系，属于私法范畴。多数民事责任法律允许当事人协商解决。因此，民事责任不存在处罚的问题。而在《监理委托合同》中约定，“若总监不在现场，按每天二仟元进行处罚”中的“处罚”，即属于违约金，是一种民事责任。

　　题述的“监理处罚”是指基于行政责任或刑事责任产生的。其中，行政责任是指根据行政法，行为人存在行政违法行为或者法律规定的特定情况而应当承担的法律责任，而刑事责任则是指根据刑事法律，行为人的行为已构成犯罪而必须承担的否定性法律后果。无论行政责任，还是刑事责任，其均是特定国家机构与被处罚相对方之间的关系，属于公法范畴。

　　2、法律地位是处罚较多的原因之一

　　法律权利与法律义务先于法律责任，法律责任是侵犯法律权利或不履行法律义务而导致的不利法律后果。因此，从逻辑而言，法律权利或法律义务越多，可能得到的法律责任越多，带来的处罚可能性也越多。

　　而作为建筑法体系中最高位阶的《建筑法》对“工程监理”通过单独一章进行规定 ，并明确“国家推行建筑工程监理制度”。还在章节中明确规定部分工程必须实行强制监理，以及强制监理的监理费实行政府指导价格。

　　不仅如此，在《建筑法》第二章中，除了承包人要有单位资质、个人要有资格外，唯一对资质、资格有明确要求的就是监理人了 。

　　《建筑法》还赋予了监理人可以代表发包人对施工质量、建设工期以及建设资金使用(请注意是“建设资金”而非“工程造价”)情况进行监督管理的职责。综上，《建筑法》赋予了监理人很高的法律地位。也因此，监理人在通过监理委托合同取得监理主体地位后，不仅要受《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》、《安全生产法》、《刑法》等狭义法律的制约，还要受《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程质量管理条例》等行政法规的制约。除此之外，还要遵循作为国家标准的《监理规范》。

　　故，监理人的法律地位使其法律权利或法律义务较其他工程咨询单位更为繁杂，则其被处罚的可能性也就随之增大。

　　第二个问题：监理申辩处罚有否前题?

　　处罚和申辩均应遵循一定的“规矩”，而处罚人的“规矩”往往是被处罚人进行申辩的依据。对被处罚人而言，笔者认为：首先应当端正自己的态度，即：敢于承认，勇于承担，归纳总结，避免再犯。综上，监理人在申辩前应当先注意以下事项：

　　1、及时止损，避免损失扩大

　　由于建设工程质量和安全涉及公共安全，因此，保证工程质量和安全是建筑法体系的宗旨之一。故法律要求监理人对质量问题及时提出，对安全问题及时禁止。

　　换而言之，监理人对安全事故应“迅速采取有效措施，组织抢救，防止事故扩大，减少人员伤亡和财产损失”，并服从政府与行政部门事故现场抢救的统一指挥，加强协同联动，采取有效的应急救援措施。同时，根据需要采取警戒、疏散等措施，防止事故和次生灾害的发生。

　　2、收集证据，正确查清事实

　　在及时止损后，还应查清事故原因，避免以后再犯。同时，鉴于责任承担必须证据作为依据进行判定，因此，还应尽力收集相关证据。并且，收集证据还应注意时间性问题。

　　故，若发生生产安全事故，监理人除采取措施或要求相关方采取措施防止事故扩大外，还应当“保护事故现场”。对于需要移动的现场物品，应当做出标记和书面记录，并妥善保管有关证物，为之后分析事故原因和责任分担作好准备。

　　3、积极配合，明确责任分担

　　如果出现工程质量或安全事故，往往由事故地所在的安全生产监管的部门、建设行政主管部门负责调查。此时，相关主体应当积极配合。

　　对于安全事故，现场有关人员应立即报告本单位负责人，负责人应立即如实报告当地负安全生产监督管理职责的部门，不得隐瞒、谎报或迟报。若出现伤亡，应及时按有关伤亡报告和调查处理的规定，如实向相关部门报告。

　　4、吸取教训，防止以后再犯

　　无论是调查还是处罚，其最终目的是为了防止事故的再次发生以后再犯。

　　故，对于事故的调查处理应按科学严谨、依法依规、实事求是、查清原因，应总结教训，提出整改措施，并对责任者提出处理意见，向社会公布调查报告。同时，切实落实整改措施，防止以后再犯。

　　第三个问题：监理人如何就实体进行申辩?

　　处罚本质是公权利的一种行使，而为了防止公权力的滥用，也为了监督国家机关实施处罚或审判，更为了保护被处罚人的合法权益，我国制定一系列的法律来对其进行约束，例如：《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》、《刑法》、《刑事诉讼法》以及《国家赔偿法》等。

　　公权利的行使首先实体上要合法，笔者就行政处罚监理人就实体合法申辩归纳要点如下：

　　1、处罚机关是否有处罚权?若有，是否超越职权范围?

　　就实体而言，首先必须确定处罚主体合法。不是所有行政单位均有处罚权，也不是所有具有处罚权的行政单位均可行使所有处罚种类，例如：工商行政单位不具有行政拘留的处罚权。

　　2、处罚的依据是否合法?是否公布?是否溯及既往?

　　其次，处罚的依据必须是法律、行政法规或规章。若行政单位仅出具的所谓“内部文件”不能作为处罚依据。同时，行政处罚应遵循公正公开的原则，没有公布、生效的法律不能作为处罚依据。此外，法律原则不溯及既往，故即便是公布过的生效法律也不能对生效之前的行为进行处罚。 …… 此处隐藏：545字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……