劳动合同法第40条第3项适用性(2)

针对此案，由于意思解释的不同，案件审理结果大相径庭。按照第一种意思表示，由于劳动者与用人单位没达成续订劳动合同的合意，并且用人单位提前三十日通知劳动者不再续订劳动合同，完全符合法律规定，因此被申请人物流公司可与申请人终止劳动合同。只需根据《劳动合同法》第四十六条第五项规定，向劳动者支付经济补偿。

而按照另一种意见，薛某与物流公司在2008至2010年期间连续签订了两次固定期限劳动合同，并且向该物流公司提出了订立无固定期限劳动合同的要求，符合《劳动合同法》第十四条之规定，劳动者有权要求签订无固定期限劳动合同，应支持申请人的仲裁请求。

从法律适用层面而言，笔者赞成第一种意见，理由如下：

从立法原则来讲，根据《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。自愿原则是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得把自己的意志强加给另一方。虽然劳动法具有社会法的属性，要求其从民法中分离出来，遵循“倾斜保护”的社会法观念，来平衡当事人的地位及利益分配，但是其对劳动者的倾斜保护应该适度。如果按照“三件论”对于无固定期限劳动合同条款的解释，就对劳方采取了“一边倒”的单项保护主义，有矫枉过正之嫌，可能使用人单位不堪重负，最后也必然损害

劳动者的利益。

从立法目的上来讲，《劳动合同法》是在对劳动者和用人单位进行“双保护”的前提下着手解决当前无固定期限劳动合同虚化和劳动合同短期化的问题。按照“三件论”的说法，在劳动者没有违规、违纪、违法的情形，没有患病、负伤，不能胜任工作的情况下，劳动者只要提出续订劳动合同的要求，用人单位便不得不签订无固定期限劳动合同，从而达到合同的长期性和稳定性。那么，在实践中是否真的解决了劳动合同短期化问题呢？答案是否定的。因为，劳动者虽然与用人单位连续签订两次固定期限的劳动合同，有可能累计时间却很短。因此，在实践中针对一项仅以签订固定期限劳动合同次数为判断标准的规定，用人单位对一些低技能、岗位专业性不强的劳动者采取到期不续签的做法，从而规避签订无固定期限劳动合同的法律义务，进而在一定程度上加重了劳动合同短期化问题。另外，按照“三件论”的规定，在劳动者没有本法第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形下，如果用人单位与劳动者签订了一次固定期限劳动合同，在签订第二次固定期限劳动合同时，就意味着下一次必须签订无固定期限劳动合同。所以也就造成在第一次劳动合同期满，用人单位不愿与劳动者订立第二次固定期限劳动合同的的问题。由此来看，劳动合同如果在劳动者要求不合理或者企业不能承受的情况下，不赋予企业拒绝权是显失公平的，也终将会使得劳动合同虚化和劳动合同短期化现象愈演愈烈。

从条款文义解释来讲，连续订立两次固定期限劳动合同后，签订无固定期限劳动合同的，劳动者与用人单位必须达成第三次签订合同的合意。因为，据《劳动合同法》第十四条第二项第三款的规定“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，经劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。在第三款的最后，着重强调“续订劳动合同的”，即劳动者与用人单位在签订两次固定期限劳动合同后，形成第三次订立劳动合同的合意，并符合相关规定的，才应当订立无固定期限劳动合同。而在对应的第一款、第二款规定中，并未加续订要求。例如，第一款规定“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”， 劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，并未将续订合同当做订立无固定期限劳动合同的要件之一。由此来看，《劳动合同法》规定相对严谨，在司法实践中应按照“四件论”加以权衡，从而更好、更均衡的保护劳动者和用人单位的合法权益，实现用人单位与劳动者及社会的共同和谐发展。

但是，不可否认，由于对《劳动合同法》第十四条第二款第三项的理解不同，实践中，各级劳动争议处理机构对类似本案的情形形成了结果截然相反的两种裁判结果，既不利于法律的稳定执行，也不利于对劳动合同双方当事人权益的保护。特别是随着《劳动合同法》的

篇三：劳动合同法实施细则(征求意见稿)

劳动合同法实施细则

劳动合同法实施细则（征求意见稿）

一、总则

1、《劳动合同法》第二条中的“等组织”是指律师事务所、会计事务所、基金会等依照相关法律、法规规定登记、注册、备案成立的其他单位。

2.用人单位依法登记注册设立的分公司，可以与劳动者订立劳动合同。用人单位设立的分支机构，经用人单位授权或同意，可以与劳动者订立劳动合同。

3.《劳动合同法》所指的劳动者，应当达到法定就业年龄，具有劳动能力，且尚未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金。

公务员和参照公务员法管理的人员，已依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员、现役军人、农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、家庭直接雇佣的人员等不适用《劳动合同法》。

4.用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，除非全日制用工外，应当依法订立书面劳动合同。

5.用人单位招用自主择业转业退伍军人，应当依法订立劳动合同。

6.用人单位招用外国人，应当办理外国人就业证，依法订立劳动合同。《外国人在中国就业管理规定》（劳部发[1996]29号）另有规定的，从其规定。

7.用人单位招用台、港、澳人员，应当办理台港澳人员就业证，依法订立劳动合同。《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》（2005年劳动和社会保障部第26号令）另有规定的，从其规定。

8.外国企业驻华办事机构、外国驻华使领馆以及国际组织驻华机构招用劳动者，按照现行有关法律、法规规定办理。国家签署的国际双边或多边条约另有规定的，从其规定。

9.用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大

事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商后，由用人单位决定并组织实施。 …… 此处隐藏：706字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……