侵权责任法视野下的专家责任

违约责任

侵权责任法视野下的专家责任

曾茜

提要：专家责任是人类社会发展到较为高级阶段后才出现的一个法律概念。受法律的稳定性及滞后性影响，现代社会中具有多发性与特殊性的专家责任，却尚未在现行法律体系中找到自己应有的位置。本文试图通过对专家责任中一些有争议问题——包括专家责任的性质、归责原则、责任承担主体、立法模式等进行剖析，为专家责在法律体系找到自己正确位置提供一些有益的建议。

梅因在其《古代法》中有句名言：社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地到达他们之间缺口的结合处，但永远存在着的趋势是要把这缺口重新打开。因为法律是稳定的，而我们所谈的社会是进步的。人类社会是一个从简单体系到复杂体系进化的过程。科学技术的迅猛发展必然带来知识的专门化和技能的高度专业化，在精细的社会分工之下，“各行如隔山”的状况越发普遍，正如吉登斯所说，现代人生活在专家知识和抽象系统里。基于自身专业知识、能力与经验的欠缺，人们要依赖专家提供专门服务方能应对复杂社会经济生活，以提供专业的智力成果为终生职业的专家数量增多，与此相应地，专家在提供服务的过程中，因为恶意或懈怠而引发的民事责任也呈上升趋势。但与这种趋势不相适应的是专家责任在法律领域中规制的不完善，以我国律师责任为例，目前各地当事人状告律师承担赔偿责任的案件日益增多，律师责任问题日益突出。但律师责任作目前在我国仅有《律师法》做出了原则性的规定，而律师责任的归责原则、举证责任制度、赔偿标准与范围等问题都没有作出具体的规定，导致在司法审判中出现不少棘手问题。下文中对于专家责任中几个典型问题的探讨，也是本文作者为接近“缺口的结合处”所作的努力。

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一、合同或侵权：专家责任的性质

专家责任，是指专家在执业活动中因故意或过失造成委托人或第三人损害时应当承担的民事责任。这里所指的“专家”，是指在特定领域具有特殊知识或技能，并依托该种知识和技能为他人提供精神性创造成果的人。通常具有以下特点：1、自由职业，乃是基于自己的责任和经济上的独立性向相对人提供专家的精神创造成果。2、有作为完成职务的前提的资格、创造能力及获得该资格和能力的学历。3、基于同相对人间的特别信赖关系以完成职务。4、国家承认职务从事者团体的自律性，由团体规定职务行为的规准，并对违反行为予以制裁。5、普通大众与专家之间发生法律关系时通常对专家抱有高度的信赖，对专家的委托不作细致指示而授予广泛裁量权。具体包括医业从事者(医师、药剂师)，法律、经济职务从事者(律师、公证员、注册会计师、证券从业人员)及建筑、科技职务从事者(建筑师、工程师鉴定人)等。

一般来说，专家的执业活动，都是为委托人服务，从事的是与委托人的人身、生命健康或者财产利益关系重大的事务。如果专家违反合同约定的义务或法定的注意义务，势必给委托人或第三人造成损失。对此，专家应承担损害赔偿责任。但对于专家责任的性质，也即专家责任是合同责任还是侵权责任，在理论与实务界均存在争议。

英美法系最初以合同法来规范专家与相对人之间的权利义务。多数情况下，专家与委托人之间存在一个合同，约定由专家提供一定的服务，收取一定的报酬。有的服务合同难以对专家的某些义务一一作出明确约定，这时法官往往认为，专家应以合理的谨慎履行义务，应作为合同的默示条款。这一阶段，合同相对侵权具有绝对优势。但自从1898年Turner v. Stallibrass一案确立了在没有合同存在的情况下，专家仍需对相对方负合理的谨慎义务，侵权法就逐渐进入该领域并不断扩张其范围。这在大陆法系国家也经历了类似这样的历程。

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专家责任进入侵权法领域的原因在于：第一，合同虽然赋予当事人自由协商的权利，但是由于专家工作内容的高度专门化，双方信息严重的不对称，专家处于信息优势和知识权威的地位，而委托人对于专家的服务过程知之甚少，很难就专家应负有的职业义务与之协商。侵权法通过援引各行业的法规、行为准则，反倒能更详尽而准确的对专家民事责任的内容进行界定。第二，对于因过失导致的纯粹经济上损失的救济，侵权法的已经有条件的进行保护。第三，在过失侵权中可以根据原告的过错而相应减轻被告的责任，但在违约责任中不适用这一规则。第四，侵权责任的损害赔偿范围通常要比违约责任的损害赔偿范围广。在美国，违约的损害赔偿的范围，依据契约缔结时被告所能预见到的范围为准;而侵权损害赔偿的范围遵循近因性原则，可以包括精神损害赔偿，承认惩罚性损害赔偿，甚至承认因非法致死而产生的对扶养请求权的侵害的回复。而这些都是违约损害赔偿所不能涵盖的。在德国和日本，也有类似的问题。德国法否定违约责任中的抚慰金请求权，因而以人身伤害为中心的医师与患者的赔偿关系多依据侵权法处理。第五，在实质受害人为第三人的时候，适用侵权法比适用附保护第三人作用的契约制度更为方便和有利。

综上，专家与委托人之间服务合同平等性、封闭性的丧失，使得专家责任中合同责任的适用障碍重重。专家服务合同失去了合同的灵魂——意思自治。这种合同即麦克尼尔所谓的社会化契约，实际上是异化的合同。这种契约，不是“一锤子的买卖”，而是“安排交换于未来”的过程，涉及诸多利益相关者的利益。显然，由侵权责任法直接配置权利义务比当事人的意思自治更有利于实现行业利益、公众利益和社会长远利益等诸多利益相关者利益的平衡，更能实现立法者所欲求的利益格局，更符合现代民法社会本位的立场。

二、特殊性：专家责任的构成要件

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从专家责任的定义可以看出，专家侵权责任的构成应当具备三个构成要件，即不当行为、损害后果和因果关系，专家责任是一种过错侵权责任，但也有其特殊性，主要是在过错和因果关系的证明上，采取举证责任倒置的方法，专家有证明自己的行为没有过错和过错与损害之间没有因果关系的义务。

1、不当行为。是指专家的执业行为在客观上有悖于法律或不加害于他人之一般原则所要求的行为模式，至其委托人或者相关第三人造成“不法损害”的加害行为。用“不当行为”这一概念可客观地表述引起专家责任的各种行为，他既可包括违反现行法律法规所要求的、或超出现行法律法规所允许范围以外的行为、也包括虽不直接违法但却属不合理的行为。专家的不当行为有以下几个类型：(一)高度注意义务违反型。比如律师在收集和保管证据方面的不当行为，常见的有遗失证据、损坏证据、因保管不当导致的证据失效等。(二)忠实义务违反型。比如律师泄露商业机密或者个人隐私，律师因缺乏为当事人保密意识而泄密，极少数律师甚至出于谋利企图而故意泄密，一些律师可能会因对重要资料保管不当而泄密。还有律师有超越委托权限的行为，律师的代理权源于当事人的委托，若律师越权，可能会对当事人造成损害，律师须通过律师事务所向其承担赔偿责任。(三)不当信息提供型。律师提供的信息不实或者错误，即构成此类不当行为。就委托而言，这类不当行为可归入到高度注意义务违反型或者忠实义务违反型之中。但若第三人依专家提供的信息而行为时却遭受损害，再归入前者不是很恰当。

2、损害结果。侵权责任法所救济的损害，是指受害人人身或者财产方面的不利后果。这种“不利性”表现为：财产的减少、利益的丧失以及名誉的毁损 …… 此处隐藏：5252字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……